论我国理财金融机构信托经营主体资格的认定标准

    摘要：当前，我国各种类型的金融机构都在不同程度地经营着理财业务。理财业务的扩张，打破了金融分业经营的限制，而各金融机构却又回避其理财产品的信托属性，进而模糊了其信托经营主体资格。这为我国理财市场的业务规范和法律监管等方面都带来了很多的隐患和问题。文章在对此分析的基础上，明确了理财业务的信托属性，并对认定理财金融机构的信托主体资格的标准进行了探讨，以期为我国理财市场的业务和司法实践有所裨益。
 
    关键词：理财；金融机构；信托经营主体；认定标准
 
    一、问题的提出：扩张的理财业务与不同资格的经营主体
 
    作为财产管理的一种制度模式，商务信托已被各种金融机构广泛应用于基金、信贷资产证券化、企业年金、理财产品、REIT等资产管理活动。在商业银行、证券公司、信托公司、基金公司以及保险公司等金融机构不同程度地开展个人理财业务、争抢理财市场的同时，一些中介咨询机构，诸如咨询顾问公司、投资公司也在经常为客户提供各种投资理财建议、设计理财规划等等。可以说，各种类型的金融机构几乎都在不同程度地经营着理财业务，这使得理财业务扩张成为当前我国跨行业交叉性金融业务中最活跃和广泛的业务类型。然而，这却为我国金融市场带来了诸多隐患和问题。从宏观的信托业层面来看，相同性质的理财业务却遵循不同经营规则和监管标准。从具体的金融机构层面来看，各机构在不统一的法律规范下，进行并不公平的市场竞争，暴露了各种缺陷和矛盾。这些问题的存在既影响了我国信托业的健康发展，也为金融业的稳定带来了新的隐患。究其原因，固然有我国相关法律法规体系不健全不明确的因素，但其根源则在于我国金融机构理财业务的扩张，打破了金融分业经营的限制，却又回避其理财产品的信托属性，进而模糊了其信托经营主体的法律地位。然而，尽管理财市场的供给主体由众多不同的机构组成，但理财市场毕竟是一个统一的市场，其必然要求有一个统一的市场形象，任何一个机构的行为都会影响整个市场的健康发展。因此，确立统一的信托经营主体资格认定标准，以对所有具备信托经营主体资格的金融机构予以统一的业务经营规则和相同的监管标准，已经迫在眉睫。
 
    二、我国理财业务的现状与问题：确立信托经营主体认定标准的必要性分析
 
    （一）我国理财业务的运营规范及监管的立法现状
 
    从监管机构来看，基于我国分业监管的格局，中国银监会对商业银行和信托公司的信托理财业务进行监管，中国证监会对证券公司和基金公司的信托理财业务进行监管，而中国保监会则对保险公司的相关理财业务进行监管。从业务规范和监管依据来看，信托公司的理财业务主要由《信托投资公司资金信托管理暂行办法》《信托公司管理办法》以及《集合资金信托计划管理办法》等法律、规章予以规范；商业银行的理财业务主要遵循《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等银监会规章；证券公司理财业务由《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》以及《证券公司定向资产管理业务实施细则》予以规范；基金公司理财业务由《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》加以规范；而保险公司的投连险等信托理财性质的业务则由《保险资产管理公司管理暂行规定》以及《投资连接保险管理暂行办法》进行规范。
 
    （二）我国理财业务的实践
 
    虽然我国金融理财市场起步比较晚，但其发展速度却丝毫不亚于西方各国。信托公司千方百计提高其信托理财的核心业务的竞争能力；商业银行直接推出各类理财服务的同时，还投资组建基金公司；证券公司在集合理财和定向资产管理业务上角逐金融市场；保险公司积极推出投连险等理财性质的产品，并组建内部资产管理公司；基金管理公司更是在积极营销各类基金产品，主要包括证券投资基金服务和特定客户资产管理业务。我们看到，银行、证券、信托、基金、保险各类金融机构的理财产品，其实质均基于信托原理所形成的信托法律关系。不同金融机构推出的理财业务，区别仅在于它们在运用客户资产（信托资产）时所使用的金融工具不同，即“银行以货币市场基金或贷款方式运用，证券公司以证券投资方式运用，保险公司以保险方式运用，而这些业务所涉及的财产法律关系实际均构成信托关系。”由此可见，理财市场的竞争已日趋白热化。而由于业务性质定位不一，业务规范不统一，并且经营主体资格的标准不一致，导致竞争的基础不合理、不规范，影响了整个市场的发展。因此，有学者指出，“我国当前理财市场正经历着‘春秋战国’般的无序竞争，特别是信托性质的理财产品表现尤为突出”。
 
    （三）评价：我国理财业务的信托性质以及信托经营主体资格的认定标准亟待明确
 
    不可否认，我国理财市场在起步晚、法制落后的情况下，充分发挥了信托理财的制度功能，推动了整个金融市场的活跃发展。但与此同时，在当前国内金融市场发展趋势比较好的情况下，理财市场的许多矛盾被掩盖。综合我国理财市场的立法现状和业务实践，主要存在以下较为突出的问题。
 
    立法上，法律依据模糊不清、监管标准不统一。当前，除信托公司明确受《信托法》约束、直接受银监会非银行金融机构监管部门的监管之外，其他各机构的理财业务均刻意回避其属于信托范畴的实质，模糊其属于事实上的信托经营主体的资格，进而导致业务经营的法律依据模糊不清、监管标准参差不齐、监管主体政出多门、市场竞争混乱无序的格局。而业务规范及监管标准的不统一，必然造成各类金融机构竞争条件事实上的不平等。业务实践上，产品同质化趋势明显、理财创新能力不足。第一，我国各类理财产品几乎都是证券、外汇、保险、基金等投资产品的组合，在目标群上都偏重于城市中产阶层，在技术上有很强的相似性，且期限安排上也具趋同性。第二，各理财机构在开拓理财产品时过于倚重营销手段，忽视了对业务本身的多样化、专业化追求的短视行为与理财业务“量身定做”的业务内涵相去甚远，扭曲了理财业务“以人为本”的精髓。
 
    这些问题的存在，固然与我国理财市场发展初期的经验不足以及我国分业经营、分业监管体制下多头监管的现状有关，但更为根本的原因则在于我国形形色色的理财业务的法律性质以及各经营机构的主体资格不明确。这同时也是目前我国理财市场的最为关键的问题之一，正如中国人民银行副行长吴晓灵所指出的：“当前几乎所有金融机构都在经营代客理财，在法律性质上应当明确，无论什么理财品种都是信托委托关系。”因此，从根本上明确各种理财业务的信托属性，明确各经营机构的信托经营主体的地位，已成为解决理财市场的各种矛盾和问题、促进信托业乃至整个金融业健康平稳发展的当务之急。
 
    三、认定理财金融机构信托经营主体资格的标准：信托的法律构造
 
    （一）信托的法律内涵——我国现行法下认定信托的根本标准
 
    产生于13世纪英国的“用益”设计（use）的信托制度因其难以替代的制度功能，以及运用的灵活多样性，在英美法系和大陆法系都得到了广为传承和发展，被描述为“英国人在法学领域最伟大、最独特的成就”。然而，信托的内涵不仅学术界内部争论颇多，而且不同国家的法律也都存在着不同的阐释。目前，学界关于信托的定义主要有关系说、义务说、状态说、行为说和制度说5种思路。这些不同视角下的信托概念的差异导致很难有一个确切的概念涵盖现实中所有类型的信托，这给我们试图运用学界理论来分析界定当前理财业务的信托属性带来了困难。另一方面，法律语境下的信托则因两大法系下信托制度的不同生成模式很难“殊途同归”，使得不同国家的法律对信托制度的规定有很大差异，甚至有些大陆法系国家根本就不承认信托制度。因此，在国际化的视角中，无论从学理上，还是在法律上，都很难对信托提炼一个确切的认定标准。
 
    在对信托内涵进行研究时，尤其是在试图为当前信托理财实践提供指导时，必须以更加本土化的视角、运用更加切实的法律思维。我国《信托法》第2条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这一定义较为清晰地确定了我国信托法律语境下信托的内涵，为我国金融市场的信托关系划定了边界，进而确立了认定我国理财市场信托经营主体资格的根本依据和标准。
 
    （二）认定信托经营主体资格的具体标准
 
    在还原立法本意，增强对信托经营主体认定的可操作性，这一根本标准可进一步细分为4个具体标准，下面对这4个标准进行具体阐述。
 
    1、受信任标准。信托关系的本质是“受人之托，代人理财”。受托人受到委托人足够的信任，成为信托关系成立的前提和基础。张维迎认为信任的来源有3个：“一是基于个性特征的信任（characteristic-based trust）；二是基于制度的信任（institution-based trust）；三是基于信誉的信任（reputation-based trust）。”信托经营主体所受信任同样来源于这3种因素。第一，基于个性特征的信任，是早期的信托活动的基础，是指由信托经营主体和委托人先天的因素或后天的关系带来的信任。第二，在既定的信托法律制度下，信托经营主体不得不按照委托人基于制度产生的预期行事，否则就会承担相应的法律责任，遭受法律的惩罚，信托经营主体因此而受到信任，此即所谓基于制度的信任。第三，信托经营主体为了避免委托人未来合作关系的中断而自愿选择放弃眼前欺骗委托人的机会，由此产生信誉，并受到信任，即基于信誉的信任。信托以当事人间的信任关系为前提，这在各国都得到了法律的确认，并规定了信任责任。我国信托法也基于信托经营主体受到了信任为其确定了一系列义务。如“善良管理人的注意义务”，“受托人的直接管理义务”，“受托人的忠实义务”，“信托财产的分别管理义务”，以及“受托人不得从受托财产获得利益的义务”等。
 
    2、对财产的控制力标准。“信托归根到底是一种以财产为中心的法律关系，信托财产是成立信托的要素之一，没有特定的信托财产，信托无法成立。”信托经营主体在受到委托人足够信任的基础上，还必须从委托人处取得对一定财产或财产权的控制力，由其为实现信托目的而管理、处分。这种控制力，强调的是经营主体在以实现信托目的为指向的各种行为中能够充分自主的管理处分信托财产，或者是保障信托经营主体具备足够的行为能力以实现信托目的。具体而言，一个合格的信托经营主体对信托财产的控制，包括积极控制和消极控制两个方面。积极控制，是指信托经营主体能够积极利用信托财产实现财产上的占有、使用、处分和受益等权能的状态。例如，信托经营主体须得实际占有、使用和处分信托财产；经营主体对信托财产的控制不因财产形态的变化而变化，且该种控制及于财产自身的收益或孳息。消极控制，是指信托经营主体有权排斥他人对信托财产权能和责任上的追索，或者免于信托目的之外的限制。例如，信托经营主体须将信托财产与其他财产相区分，使自己的或者委托人的固有财产的债权人不得对其主张权利；信托设立后，任何人不得对信托财产强制执行，除非信托设立之前，信托财产上已经设有了优先权，或因处理信托事宜而产生的债权以及信托财产本身因承担的税负等。
 
    3、行为的独立自主性标准。信托经营主体在经由委托人将财产“委托给”其并取得对财产的直接控制权之后，便能够以自己的名义独立自主地管理处分信托财产，独立和自主也因此成为衡量经营主体信托受托人资格的又一个标准。这里的独立，包含形式上和实质上两方面的准则：形式上是从信托经营主体管理处分信托财产的名义上来讲的，是指信托经营主体能够完全以自己的名义行事，而无需以委托人、受益人之名义，亦无需借助他人之名义；实质上着重强调信托经营主体对信托财产所为的管理、处分行为的结果，即信托经营主体管理处分信托财产过程中与第三人形成了各种法律关系时，第三人不得绕过信托经营主体而直接向委托人、受益人履行义务或行使权利。自主，首先强调信托经营主体能基于自己的意思判断而为管理处分信托财产之行为，委托人不得干预受托人正常处理信托事务的各项活动；其次要求信托经营主体能依照信托文件及民法原理的要求而为自己的判断和行为。可见，信托经营主体的自主也不是绝对的完全意义上的自主，而是法律和协议允许范围内的自主，是遵循民事信托法律和已达成的信托条款基础上的自主判断和行为。
 
    4、行为的最大忠诚性标准。所谓信托经营主体行为的最大忠诚性，是指信托经营者为管理处分信托财产之行为必须完全忠诚于委托人和受益人，并为受益人的最大利益管理信托事务。这种最大忠诚包括两个方面的准则：第一，忠诚于委托人的信托意愿，即必须按照委托人设立信托的意愿进行管理和处分。此处所指委托人的意愿，具体表现为信托条款的具体规定，这是信托经营者进行意思判断、采取行动的基本依据。第二，忠诚于受益人的利益或者特定目的，即要求信托经营主体管理、处分信托财产必须是为了受益人的利益或者特定目的，而不能为了自己或其他第三者的利益。
 
    必须指出的是，这4个标准是对根本标准的具体化，与根本标准是层次递进的、下位介与上位介的关系，而不是简单的并列关系。在对某一机构进行具体认定时，4个具体标准得到满足，根本标准也就自然满足，而且当且仅当4个标准同时得到满足才可以被认定为信托经营主体。
 
    四、结束语
 
    伴随着我国理财业务的扩张，各类金融机构在经营理财业务时依据不同的业务规范、遵循不同标准的监管，由此为我国金融市场带来了一系列的矛盾和问题。本文以更加本土化的视角、更加切实的法律思维，对信托内涵进行了研究，确立了在当前我国理财业务法律规范不统一、监管标准不一致的背景下，认定金融机构信托经营主体资格的法律标准。应当指出的是，尽管我们认定了理财业务的法律属性，确立了认定金融机构在经营此业务时信托经营主体资格的法律标准，但理财市场的问题还远没有解决。因此，我们期待，立法机构能尽早制定出对理财业务进行统一规范的法律，将理财业务的信托属性及其经营机构的信托主体资格以法律的形式加以明确；金融管理部门能拿出相当的智慧和勇气，在目前我国金融业分业经营、分业监管制度下，探索出行之有效的协调监管、统一监管的新模式，以统一的标准对各金融机构的理财业务予以监管。
 
    参考文献：
 
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    （作者单位：中国政法大学民商经济法学院）